Este ensaio será guiado por uma reportagem... A subliminar notícia que aí se vê veiculada, de que é legal se cobrar em moeda estrangeira no país, concorrendo, assim, com a própria moeda nacional, causara óbvia perplexidade. É trafegar pela contramão da história, como se verá adiante.
Convém antecipar que o tipo de leasing que será aqui tratado, é o financeiro, mais comum no Brasil, resultante dessa intermediação financeira que caracteriza, ao fim e ao cabo, o próprio arrendamento mercantil, o leasing...
Uma manchete publicada em um dos principais periódicos doméstico, Gazeta Mercantil, de 03/08/01, sexta-feira, apresentava a seguinte manchete:
"STJ nega a correção de leasing em dólares; pág. A-9".
A reportagem tratava de uma decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o STJ, sobre essa outra conturbada temática. Ao anular a cláusula contratual que previa a atualização das tantas prestações pela variação periódica do dólar americano (US$), essa Terceira Turma decidira, por três votos a um, dar ganho de causa a um cidadão que contratara um leasing, de um veículo particular, com a empresa de leasing do Grupo ABN Amro Bank (majoritária do ex-Banco Holandês Unido, Banco Real).
A relatora daquele recurso, a Senhora Ministra Fátima Nancy Andrighi, fincou sua convicção no inciso V, do artigo 6º, da Lei 8.078, de 11/09/90, o Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, o CDC, que autoriza, enquanto sediando um dos Princípios Básicos do Consumidor, a "modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes [imprevisíveis!] que as tornem excessivamente onerosas".
O diretor jurídico desse grupo ABN preferiu, então, facultar ao STF (Superior Tribunal Federal), nossa Corte Constitucional, a última palavra sobre o assunto, porque entendera que esse contrato de leasing em questão é um ato jurídico perfeito, portanto, garantido pela própria CF.
O fato de haver entendimentos e convicções já formados sobre esse tema, já mapeados por duas respeitáveis Turmas do STJ, torna essa trajetória mais bem iluminada.
Nos idos de 1991, a Quarta Turma do STJ, ao examinar esse mesmo assunto, também se manifestara favoravelmente para a anulação daquela mesma cláusula. Portanto, esse tema já havia debutado em nossa Corte Superior de Justiça.
Mais recentemente, o eco das decisões do STJ atingem em cheio o estado fluminense, quando o TJERJ (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro) edita seu Enunciado 15 do AVISO 44, publicado no DORJ de 03/09/2001, em que anuncia seu idêntico entendimento sobre esse mesmo tema: leasing cobrado em US$ no mercado doméstico...
O mais curioso dessa história é que em momento algum nossas Cortes de Justiça se preocuparam em saber sobre a licitude, ou não, desse serviço/produto financeiro, desse inusitado leasing cobrado em US$ no mercado doméstico, que se encontra irrefreavelmente praticado no país.
A julgar pela manchete que se vê estampada naquele periódico, objeto dessa reflexão, parece que a produção das tantas decisões, sentenças, acórdãos, parte do princípio de que ele é lícito, o que se questiona!
CRIADA A CONFUSÃO, BASTA TIRAR, O QUANTO ANTES, O MAIOR PROVEIRO POSSÍVEL
Diferente do tradicional financiamento, em que é o próprio tomador que adquire determinado bem de seu interesse, beneficiando-se de eventuais benesses conquistadas quando de sua aquisição (descontos, bônus etc.), constata-se que no caso do leasing esse mesmo bem é adquirido e entregue diretamente ao contratante pela própria empresa de leasing, sendo, por isso mesmo, a sua efetiva proprietária.
Nesse caso, será a operadora de leasing que se apropriará dessas benesses conquistadas quando de sua aquisição, além de manter cativa sua propriedade até se exaurir o contrato desse arrendamento, desse leasing. Nessa circunstância, apenas a posse é que seria temporariamente cedida para que o contratante dela usufrua, assim permanecendo até se findar o prazo desse contrato. Apenas lá, ao seu final, é que será formalizada qualquer eventual transferência de propriedade.
O fato de que esse leasing, de nosso interesse momentâneo, seja uma operação essencialmente financeira, daí leasing financeiro, operada exclusivamente por instituições previamente autorizadas pelo BACEN (Banco Central do Brasil) para funcionarem como prestadoras desse específico serviço de arrendamento mercantil, permite identificar a presença do inevitável e diuturno convívio com os sofisticados cálculos financeiros que nutrem o sucesso, em escala mundial, diga-se de passagem, deste serviço/produto.
Um dos argumentos mercadológicos adotado na comercialização desse serviço, ainda que trajando uma roupagem de produto, enfatiza, sobremaneira, o benefício fiscal obtido pela empresa contratante, a arrendatária, quando de sua contratação.
Em outras palavras, ele diz respeito ao fato de que as contraprestações do contrato de leasing, os periódicos compromissos aí desembolsados, quitados, são, genérica e legalmente, tratados como autênticas despesas operacionais.
Como toda despesa que se preze, ela pode ser economicamente traduzida como sendo um definitivo sacrifício de riquezas, um irreversível sacrifício patrimonial, um empobrecimento enfim, reduzindo, por isso mesmo, os lucros da empresa contratante que, por seu turno, reduzirá o imposto de renda a pagar ("IR a pagar")... Nem poderia ser diferente, porque qualquer empresa empobrece na mesma medida e velocidade dos tantos sacrifícios a que se vê exposta. Enriquecerá quando apropriar-se de riquezas alheias, quase sempre via receita de vendas. Grosso modo, a sobra, o resíduo desse fluxo de riquezas, seria o "lucro"!
Sem dúvida, menos lucro corresponderá um menor volume de imposto de renda a pagar. Até aí nada de novo, porque toda e qualquer despesa tem essa universal virtude de amortecer qualquer impacto fiscal, via redução de lucro. Aguçado pelo contagiante apelo desse doméstico benefício fiscal, o leasing toma curso em escala nacional.
Assim, a sofisticada operação financeira que recheia esse arrendamento mercantil, esse leasing financeiro enfim, encontra sua melhor receptividade quando as empresas, por motivos vários e particulares, tencionam minimizar o choque tributário em determinado momento de sua trepidante existência. Parece óbvio que todos prefiram apostar no próprio desenvolvimento, em vez de o fazerem no reticente Governo....
Convém aqui salientar que a Lei do leasing não delimita, não especifica, não determina, não cria parâmetros enfim, quanto ao peso que será suportado pelas tantas prestações (contraprestações, no jargão do leasing), possibilitando, com isso, que a empresa contratante pactue com a própria operadora de leasing qual ponderação que melhor atenderá a sua conveniência tributária, fiscal: "x%" dessa despesa será carreada para o primeiro ano do contrato (porque se defrontará com um lucro esperado maior do que o previsto, por exemplo), ficando o restante desse compromisso para o momento fiscal seguinte, quando o cenário econômico, atmosfera, circunstâncias, sinalizam um menor lucro esperado...
Daí em diante, os artesanais cálculos financeiros moldarão as convenientes contraprestações, diluição ou não do Valor Residual Garantido (VRG) etc.
A QUESTIONADA LICITUDE DO LEASING COBRADO EM US$ NO MERCADO DOMÉSTICO E O SUBLIMINAR CURSO FORÇADO DE MOEDA ESTRANGEIRA NO PAÍS.
Afinal, esse leasing cobrado em US$ que se vê diuturnamente praticado no mercado doméstico é, mesmo, legal, lícito...? Qual lei federal suportaria, ou mesmo endossaria, a existência e a conseqüente comercialização desse serviço/produto, avidamente praticado no mercado doméstico pelas instituições financeiras previamente autorizadas a funcionarem como operadoras desse serviço? Há, pois, um vazio de saber que necessita ser mais bem observado, certamente analisado com mais apuro, até esclarecido.
O objetivo das próximas linhas será, portanto, identificar esses marcos regulatórios da República que autorizam à Autoridade Monetária a se servir da edição de suas Resoluções, Circulares e afins, para aí endossar essa prática doméstica realçada pelo ensaio.
Rebobinando-se o fio do tempo, encontram-se alguns desses marcos regulatórios que seriam os pontos de partida, os sustentáculos mesmo, da discussão há pouco sugerida. O alvo de interesse que mais se distancia no tempo está datado de novembro/1933. É um marco histórico sem par! Trata-se do emblemático Decreto 23.501, de 27/11/33, aqui reproduzido literalmente:
"DECLARA NULA QUALQUER ESTIPULAÇÃO DE PAGAMENTO EM OURO, OU EM DETERMINADA ESPÉCIE DE MOEDA, OU POR QUALQUER MEIO TENDENTE A RECUSAR OU RESTRINGIR, NOS SEUS EFEITOS, O CURSO FORÇADO DO MIL RÉIS PAPEL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
O Chefe do Govêrno Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições que lhe confere o art 1º do Decreto 19398, de 11 de novembro de 1930, e
Considerando que é função essencial e privativa do Estado criar e defender sua moeda, assegurando-lhe o poder liberatório;
Considerando que é atribuição inherente á soberania do Estado decretar o curso forcado do papel moeda, como providência de ordem pública;
Considerando que, uma vez conferido ao papel moeda o curso forçado, não pode a lei que o decretou ser derrogada por convenções particulares, tendentes a ilidir-lhe os efeitos, estipulando meios de pagamento que redundem no repúdio ou na depreciação desta moeda, a que o Estado afiançou poder liberatório igual à metálica;
Considerando que o §1º do art 947 do Código Civil, como disposição geral destinada á perpetuidade, não colide com a existência, por sua natureza transitória, do curso forçado, mas enquanto êste perdura não pode aquele ser aplicado;
Considerando que em quási tôdas as nações tem sido decretada a nulidade da cláusula ouro e de outros processos artificiosos de pagamento, que importem na repulsa ao meio circulante;
Considerando que, além dos países cujos sistemas monetário sofreram profundo abalo, pela desvalorização quási total de sua moeda fiduciária, a França, a Inglaterra e os Estados Unidos adotaram rigorosas medidas, entre as quáis muitas das abaixo prescritas, para evitar, ou sustar, a depreciação de sua moeda papel;
Considerando que em França, mesmo antes da lei de 25 de junho do 1928, a jurisprudência, dêsde 1873, se firmara pela nulidade da cláusula ouro, por contrária à ordem pública, no regime do curso forçado, exceto para os pagamentos internacionais, como se deduz e verifica dos arestos da Côrte de Cassação, de 11 de fevereiro de 1873, 7 de junho de 1920, 23 de janeiro de 1924, 9 de março de 1925, 15 de abril de 1926, 17 de maio de 1927 e 13 de junho de 1928;
Considerando que também se manifesta contrária à cláusula ouro a jurisprudência inglesa, cujo aresto mais recente é da Court of Appeal de Londres, que, em abril do ano corrente, mantendo a sentença da High Court of Justice, no caso Feist vs The Company, decidiu que a Société Belge d’Eletricité poderia pagar "em qualquer moeda legal" as suas obrigações de 100 libras, declaradas nos títulos "libras peças de ouro esterlino da Inglaterra, iguais ou eqüivalentes em pêso de ouro fino às de 1 de setembro de 1928";
Considerando que os Estados Unidos, pela Joint Resolution, sancionada a 6 de junho último, declaram nula qualquer cláusula que faculte ao "credor o direito de exigir o pagamento em ouro ou determinada espécie de moeda ou em soma eqüivalente de dinheiro dos Estados Unidos, calculada sôbre tal base", e determinaram que "qualquer obrigação anteriormente contraída, embora nela se contenha semelhante disposição, será resgatada pelo pagamento dólar por dólar, em qualquer moeda metálica ou papel de curso legal";
Considerando que providências dessa natureza, tomadas pelo Estado no exercício de suas funções soberanas, e por altas razões de ordem pública, não podem deixar de abranger nos seus efeitos as convenções anteriores à publicação da lei;
Considerando que é geral a retroatividade de tais medidas, como se verifica da Joint Resolution supra-citada; do decreto alemão de 28 de setembro de 1914, quando prescrevi que "as convenções celebradas antes de 34 de julho de 1914, e pelas quáis o pagamento devia ser efetuado em ouro, cessam até nova ordem de obrigar as partes; do decreto belga de 2 de agôsto de 1914; da lei rumena de 21 de dezembro de 1916; da lei grega de 21 de julho de 1914; da lei búlgara, de 12 de maio de 1921, e do decreto francês, de 18 de setembro de 1790, que assim dispunha: "tôdas as somas por estipulação pagáveis em espécie poderão ser pagas em assinados ou promessas de assinados, não obstante tôdas as cláusulas ou disposições em contrário;
Considerando, portanto, que não pode ter validade legal, no território brasileiro, qualquer cláusula, convenção ou artificio, que vise subtrair o credor ao regime do papel moeda de curso forçado, recusando-lhe ou diminuindo-Ihe o poder liberatório integral, que o Estado em sua soberania lhe conferiu;
Considerando que o contrário seria admitir a possibilidade de convenções de Direito Privado derrogarem leis de Direito Público, D E C R E T A:
Art 1º É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel.
Art 2º A partir da publicação dêste decreto, é vedada, sob pena de nulidade, nos contratos exequiveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal.
Art 3º O presente decreto entrará em vigor na data de sua publicação, devendo seu texto ser transmitido aos interventores para publicação imediata, revogadas as disposições em contrário, incluídas as de caráter constitucional.
Rio de Janeiro, 27 de novembro de 1933, 112º da Independência e 45º da República.
Getulio Vargas; Oswaldo Aranha; José Americo de Almeida; Joaquim Pedro Salgado Filho; Francisco Antunes Maciel; Afranio de Mello Franco; Washington Ferreira Pires; Augusto Ignacio do Espirito Santo Cardoso; Protogenes Pereira Guimarães; Juarez do Nascimento Fernandes Tavora".
Seguindo esse mesmo fio do tempo, encontra-se uma outra norma que resgata alguma circunstância olvidada nesse emblemático marco de 1933. Trata-se do Decreto-Lei 6.650, de 29/06/44, versando que "não se incluem nos dispositivos do Decreto 23.501, de 27 de novembro 1933, as obrigações contraídas no exterior em moeda estrangeira para serem executadas no Brasil". As ditas trocas internacionais estão, assim, legalmente preservadas!
Bem mais adiante, outro marco regulatório se impõe ao contexto, ao ambiente, exatamente porque cuida "da moeda de pagamento de obrigações exeqüíveis no país...". Fala-se do não menos emblemático Decreto-Lei 857, de 11/09/1969, visivelmente cunhado quando vigorava a parte cinzada de chumbo de nossa história Republicana. Até então, cerca de 36 anos se passaram... Mesmo assim, mesmo transcorrido tanto tempo, aí também se vê textualmente sentenciada aquela mesma proibição original, de antes:
"Art 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.
Art 2º Não se aplicam às disposições do artigo anterior:
I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil”.
Até esse momento do relato, setembro/69, o rol de exceções que contemplam o pagamento em moeda estrangeira está visivelmente voltado para as circunstantes e tradicionais relações de trocas internacionais, senão aos costumeiros contratos firmados no exterior, a exemplo de seguros e arrendamentos de aeronaves, navios e outros do estilo, que, eventualmente, estariam compondo alguma frota comercial local, essa sim, doméstica.
...TODAVIA INSURRETAS.
Como se vê, esse contrato de leasing cobrado em US$ no mercado doméstico ainda não faz parte desse contexto, nem sequer está alvejado por qualquer outra deferência até então produzida pela República. Até aí, ele permanece ignorado por qualquer marco regulatório federal.
Uma breve pausa se impõe ao texto. É oportuno dizer que, embora antigo, o DL 857/69 ainda se encontra em pleno vigor, lúcido, ao menos enquanto tonificado e iluminado pelo artigo 318 do atual Código Civil. Retorna-se ao fio da meada.
Neste ínterim, é de se esperar que algum outro normativo federal, à altura daqueles anteriormente citados, fosse, então, chancelado pelo Congresso Nacional, permitindo, assim, que esse leasing cobrado em "US$" no mercado doméstico passasse a existir à sombra da Lei, ao abrigo desse novo marco regulatório.
Assim não sendo, ele repousará clandestino, furtivo, obscuro, sombrio, ilegal mesmo, burlando, no mínimo, e a olhos vistos, aquela hierarquia regulatória imposta pela atual Constituição Federal (CF), uma vez que os normativos editados pela Autoridade Monetária, que se empenham em refletir os procedimentos que visam à continuidade, à disseminação e ao favorecimento do livre curso desse serviço/produto de leasing cobrado em US$ pelo país, não se constituem, por si só, em porto seguro para se ancorar esse questionado serviço/produto financeiro.
Por um outro ângulo, viu-se que aquela Resolução, de que trata essa hierarquização constitucional, além de ser a última da fila, estaria endereçada, até prova em contrário, às Resoluções cunhadas pelo Congresso Nacional. Objetivamente, não se trataria, pois, da respeitável resolução editada pela Autoridade Monetária, mesmo que passível de ser rotulada de complementar à legislação federal vigente, como deixa transparecer o próprio texto da Lei Bancária .
Assim, é preciso mais, muito mais do que aí consta grafado, para que se dê livre curso ao bizarro leasing cobrado em US$ no país, tal qual avalizado pela Autoridade Monetária, pior, tal qual existente.
O MARCO REGULATÓRIO DO LEASING NO BRASIL: UM TRATAMENTO APENAS TRIBUTÁRIO.
Entre aquele momento do DL 857, setembro/1969, e este momento de nossos dias, do recente artigo 318 do Código Civil, foram gestados a própria Lei do leasing (Lei 6.099, de 12/09/1974, alterada pela Lei 7.132 de 26/10/1983), que cuida, especificamente, do tratamento tributário dispensado ao serviço de intermediação de leasing no país. Além desses, alguns outros marcos regulatórios estariam merecedores de atenção: o DL 1.811, de 27/10/80, o DL 2.018, de 22/03/83, seriam alguns desses exemplos.
Convém, desde já, ampliar a visão desse universo que abriga esse serviço/produto leasing no país. Os demais marcos regulatórios de interesse, que se prestam ao contexto, serão apresentados à medida em que forem cronologicamente produzidos, eficazes, de sorte que se possa acompanhar a evolução histórica desse leasing no país.
Precisamente em 12/09/1974 é promulgada a famosa Lei do leasing, que cuidou, especificamente, desse serviço de intermediação financeira no país. A bem da verdade, ela cuida do tratamento tributário dispensado, exclusivamente, ao arrendamento mercantil, forçosamente acolhido pelas próprias operadoras de leasing e eventuais empresas contratantes.
Por mais que se buscasse, aí também não se viu qualquer linha dedicada a esse leasing cobrado em US$ no mercado doméstico que se questiona, nem sequer naquela Lei 7.132/83 que a alterara. Para que não paire dúvida sobre o que se diz, vejam-se alguns importantes referenciais contidos nesse paradigma:
"Art 9º As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante qualquer das relações previstas no artigo 2º desta Lei, poderão enquadrar-se no tratamento tributário previsto nesta Lei.
§1º Serão privativas das Instituições Financeiras as operações de que trata este artigo.
(...)
Art 10 - Somente poderão ser objeto de arrendamento mercantil os bens de produção estrangeira que forem enumerados pelo Conselho Monetário Nacional, que poderá, também, estabelecer condições para seu arrendamento à Empresas cujo controle acionário pertencer a pessoas residentes no exterior.
Art 11 - Serão consideradas como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil.
§1º A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda à prestação".
Antes de prosseguir, convém valorizar o que fora alterado pela Lei 7.132/83: parágrafo único do artigo 1º; parágrafo único do artigo 5º, artigos 9º, 16 e 17, caput do art 18 e alínea "a" do artigo 23.
À exceção daquele art 9, modificado mais na forma do que em seu conteúdo, veja que aí não constam os demais artigos da Lei do leasing acima reproduzidos. Continuam originais, como antes, como sempre!
Decididamente, não se viu qualquer reles evidência de o DL 857/69 conflitar com a Lei do leasing, mesmo quando alterada. Enquanto essa cuida do específico tratamento tributário dispensado à prestação desse típico serviço de intermediação financeira, que se confunde com o próprio financiamento do leasing, aquele legisla sobre moeda de pagamento de obrigações exeqüíveis no país. Nada a ver um com o outro! Sem atritos visíveis, ambos convivem espaçosamente no tempo!
Cerca de quatorze meses após o advento da Lei do leasing, ainda em sua versão original, encontra-se uma Norma editada pela Autoridade Monetária que, de alguma forma ou maneira, versando sobre o leasing, contrariava alguma determinação daquele DL 857/69, senão a própria Lei do leasing.
É tempo de surgir a não menos famosa Resolução 351 do CMN, de 17/11/75. Resumidamente, veja o que diz alguns tópicos de seu Regulamento Anexo:
"Artigo 8, "e" - dá notícias de que estaria "admitida a transferência da variação cambial para a arrendatária, naqueles casos em que os bens fossem adquiridos com recursos provenientes de empréstimos em moeda estrangeira";
Artigo 11 - diz que "poderão ser objeto de arrendamento, exclusivamente, bens imóveis e bens móveis de produção nacional classificáveis no ativo fixo, adquiridos pela sociedade arrendadora para uso próprio da arrendatária em sua atividade econômica e que atendam às especificações desta".
Parágrafo único. Somente poderão ser objeto de arrendamento os bens de produção estrangeira que o Conselho Monetário Nacional vier a enumerar.
Artigo 12 - diz que "serão privativas de Bancos de Investimento, de Bancos de Desenvolvimento e de Caixas Econômicas as operações de arrendamento contratadas com o próprio vendedor dos bens ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas".
Artigo 13 - vai mais além quando admite que "recursos sejam captados no exterior para fins de aquisição de bens destinados a arrendamento".
Artigo 14 - enquanto esses recursos não forem aplicados, "permanecerão internados e remunerados pelo BACEN".
Contrariando as expectativas, aí não se vê qualquer estímulo à exaltação...
Complementando esse cenário regulatório, vê-se o DL 1.811, de outubro/80, que cuidou de calibrar o "...imposto de renda incidente na fonte sobre o valor das remessas para o exterior, quando decorrentes de contratos de arrendamento mercantil de bens de capital celebrados com entidades sediadas no exterior". Quanto ao DL 2.018, de março/83, esse se preocupou em incluir o próprio Governo nesse mundinho, quando "dispõe sobre isenções ou reduções de tributos em relação a bens que forem objeto de arrendamento mercantil, quando destinados a emprego na execução de programas, projetos ou empreendimentos contemplados com benefícios fiscais".
Estamos em 1983, às vésperas da CF/88, e nenhum traço marcante, obviamente sancionado pelo Congresso Nacional, que admitisse qualquer comercialização desse leasing em US$...!
Seguindo o curso da história, encontra-se a Resolução 908 do CMN, de 05/04/84. Nela se vê a contratação de leasing com o próprio fabricante/comerciante do bem "lisável".
Um pouco mais adiante, depara-se com a edição da Resolução 980 do CMN, de 13/12/84, então revogando aquela "351 do CMN". Veja o que diz seu artigo 12, por exemplo:
"Podem ser objeto de arrendamento, exclusivamente, bens imóveis e bens móveis, de produção nacional, adquiridos pela entidade arrendadora segundo especificações e para uso da arrendatária em sua atividade econômica, ressalvados os seguintes casos de arrendamento de bens produzidos no exterior:
a) em operações de subarrendamento previstas no art 16 deste Regulamento;
b) de acessórios com custo de aquisição inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do custo de aquisição do bem ou de conjunto de bens objeto do contrato de arrendamento;
c) de bens ingressados no País antes da data de publicação deste Regulamento;
d) em operações do Programa Nacional de Assistência à Agroindústria-PRONAGR”.
Com essa, são três as Resoluções amotinadas, todas editadas pela emblemática Autoridade Monetária.
Convém dizer que essa "980" assim permaneceria até o advento da Resolução CMN 1.769, de 28/11/90: "podem ser objeto de arrendamento, exclusivamente, bens móveis, de produção nacional ou estrangeira, e bens imóveis, adquiridos pela entidade arrendadora, segundo especificações e para uso da arrendatária em sua atividade econômica".
Embora a Lei do leasing seja um tanto lacônica quanto aos bens de produção nacional passíveis de serem objeto do leasing, tudo leva a crer que, além daqueles bens de produção estrangeira enumerados pela Autoridade Monetária, certos itens de produção nacional também estariam passíveis de serem "lisáveis"; ao menos as máquinas, aparelhos, equipamentos e outros do estilo .
Após os anos cinzados de chumbo, nossa República está, sem saudades, em plena era Collor! A pesquisa localizou mais um desafiante normativo editado pela Autoridade Monetária, que insiste nesse curso forçado de moeda estrangeira no país. Digna de registro é a Resolução 1.686 do CMN, de 21/02/90, em que "faculta a utilização de recursos da Resolução 63 do CMN , de 21/08/67, em operações de lease-back" [na verdade, essa operação financeira é denominada de "Sale and lease-back" – venda direta de determinado imóvel para a operadora de leasing, seguida de imediata contratação de leasing desse mesmo imóvel] e torna obrigatória a transferência da responsabilidade pelo risco cambial nas operações de arrendamento mercantil...". Já são quatro... !
À guisa de ilustração, convém enfatizar que coube à Lei 4.131, de 03/09/62, "disciplinar a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior...", e que coube à Resolução 63 do CMN "facultar aos Bancos de Investimento ou de Desenvolvimento privados e aos Bancos Comerciais autorizados a operar em câmbio, a contratação direta de empréstimos externos destinados a serem repassados a Empresas no país...".
Diz a Lei do leasing que é privilégio das operadoras de leasing praticarem esse específico serviço/produto de intermediação financeira: leasing financeiro. Assim, parece razoável acreditar que, mesmo para um leigo em finanças, a operadora de leasing não se confundirá com qualquer Banco Comercial com carteira de câmbio (autorizado a operar em câmbio), como quis essa "1.686 do CMN", ainda que sejam genuínas Instituições membros do SFN, o que não se discute! Impressiona a freqüência com que fermentam esses interessados enigmas regulamentares...
A essa altura do cronológico relato, a distância observada entre os marcos regulatórios da República até então reproduzidos, todos Federais, e aquela "351 do CMN", por exemplo, parece ser bastante para autorizar a qualquer leigo em matéria de Direito afirmar, em alto e bom som, que qualquer tentativa de se Resolver esse esdrúxulo leasing cobrado em US$ no mercado doméstico, é vã, inócua, senão considerada como genuína operação de compra e venda à prestação, a prazo (simples e corriqueiro financiamento suportado por captação doméstica mesmo), sem as particularidades formais do leasing (presença de Valor Residual Garantido, o famoso VRG, diluído ou não nas prestações), como sentenciado, aliás, pela própria Lei do leasing.
A julgar pelo exposto até aqui, parece haver algum mal-entendido crônico, visceral mesmo, porque desde novembro/75, desde o advento daquela "351 do CMN", quando todo esse imbróglio que se discute teve repercussão, e tomou vulto, as leituras da Autoridade Monetária soam descompassadas, dissonantes, equivocadas mesmo.
Veja que até esse momento de fevereiro/90, quando da "1.686 do CMN", não se identificou qualquer Norma Federal, consagrada pelo Legislativo, que autorizasse a quem quer que seja, decidir, a bel-prazer, sobre esse circunstancial curso forçado de moeda estrangeira no país. Muito ao contrário! Logo, aquela "351 do CMN", tanto quanto as demais sucedâneas, todas reproduzidas ao longo desse ensaio, é bem de ver, não passou de mais uma interessada leitura, típico e habitual casuísmo governamental.
Por mais que se buscasse incessantemente os referenciais de conduta e comportamento regulatórios, não se obteve qualquer desses que outorgasse poderes nem às operadoras de leasing, nem à Autoridade Monetária, nem a ninguém, para violentar o legado regulatório da República.
Quando, afinal, isso teria ocorrido, dado que não se identificou qualquer interregno de tempo em que essa repisada vedação houvesse sucumbido? Onde, a partir de quando, a Autoridade Monetária se imantou de poderes para impor à sociedade esse leasing cobrado em US$ que aí se vê praticado no mercado doméstico, sem qualquer mísera cerimônia, mesmo estando desde há muito esterilizado pela República?
Quem, em sã consciência, se escudaria naquela fragilizada Lei 4.131/62, ou mesmo na tributária Lei do leasing, mesmo alterada, para justificar mais esse interessado casuísmo? Até prova em contrário, a própria Constituição Federal veda, proíbe mesmo, que os circunstantes Normativos editados pela Autoridade Monetária, por exemplo, se vejam capazes de, a bel-prazer, ofuscarem o halo de qualquer, qualquer mesmo, marco regulatório da República ungido pelo Congresso Nacional.
Assim, e até esse momento em que transcorreu o relato, tanto aquela "63 do CMN", "351 do CMN"', "908 do CMN", "980 do CMN", "1.769 do CMN" quanto a "1.686 do CMN", por exemplo, por si só não detém pendores suficientes para jogar por terra um único DL, sobretudo aquele DL 857/69, nem sequer poderes para impor à sociedade qualquer ilegal leasing cobrado em US$ no mercado doméstico.
Se, antes, aquele marco histórico de novembro/33, salvo raras exceções expressas, tornara letra morta qualquer tentativa de se cobrar no mercado doméstico compromissos em moeda estrangeira, agora, e nessa mesma esteira, esse DL 857 se incumbira de jogar uma definitiva pá de cal sobre qualquer interessada leitura atribuída aos textos desses Normativos complementares cunhados pelo CMN, por exemplo, há pouco comentados.
Ao se antagonizar frontalmente à irrecusável determinação desses marcos regulatórios, senão àquela hierarquia imposta pela própria Constituição Federal, todos resgatados, aqui valorizados e reproduzidos, a Autoridade Monetária e seus tutelados colocam em risco esse negligenciado, vilipendiado e desrespeitado Ordenamento Jurídico, que, à dura pena, se quer preservar.
Seguindo esse mesmo fio condutor do tempo, ainda em busca de eventual Normativo Federal que outorgasse poderes à Autoridade Monetária para disseminar a prática desse leasing cobrado em US$ que se questiona, que se vê praticado no dia-a-dia, chega-se à Medida Provisória (MP) 434, de 27/02/94. Em seu artigo 6º se vê, textualmente:
"É nula, de pleno direito, a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal".
Até aí, nada mudou na essência que merecesse atenção...
Perseguindo um pouco mais o tempo, esbarra-se em uma desafiante MP. Ela sucede àquela "434", acima comentada. Trata-se da MP 457, de 29/03/1994, que traz novidades em suas entranhas, exatamente na edição daquele mesmo artigo 6º anteriormente comentado. O novo texto é o seguinte:
"Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal (até aqui é tudo igual), e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior".
Não passa despercebido que àquele texto anterior adicionou-se, tão somente, esse questionado arrendamento mercantil celebrado no mercado doméstico, desde que vinculado à captação de recursos externos! Ei-lo, afinal, materializado! Às vésperas do Plano Real, e em plena vigência da atual CF, aquele leasing em US$ que se questiona adquire alguma luz.
Como de hábito, essa MP 457 está firmada pelo poder Executivo. A essa altura dos acontecimentos, o próprio leitor já está capacitado para afirmar que legislar sobre o universo financeiro ainda é um privilégio do Congresso Nacional. Desde à promulgação da atual CF que isso é assim!
Ademais, e a exemplo da Magistratura, da função jurisdicional, como se diz, essa prerrogativa Congressual é indelegável. Nem mesmo o Senhor Presidente da República está revestido de poderes Constitucionais para tanto. Logo, não precisa ser douto em Direito para afirmar que esse artigo 6º é inconstitucional, mesmo. É natimorto!
Será que ele "ressuscitou" em alguma lei posterior? Em sã consciência, essa seria a única forma de admitir a existência de alguma emanação regulatória, sob pena de vê-lo como um zumbi, vagando a esmo, sem sentido existencial.
O Plano Real de nossos tempos se avizinha. A Lei 8.880, de 27/05/1994, é conseqüência direta dessa MP 457 e de sua sucessora MP 482, de 28/04/1994. Como era de se esperar, nela é encontrado aquele mesmo artigo 6º aqui combatido. Portanto, a partir de sua publicação, final de maio/94, estaria admitida a prática desse leasing cobrado em US$ no país, frise-se, porém condicionado ao vínculo desses "US$" tomados no exterior, e tão somente lá... Felizmente, é o BACEN que detém o privilegiado controle desses movimentos de capitais...
Salvo engano de interpretação, somente as empresas de arrendamento mercantil autorizadas a funcionarem como tal pelo BACEN, que houverem contratado diretamente linhas de crédito externas, funding em moeda estrangeira, como se diz, e tão-somente essas, estariam aptas para vincularem contratos de leasing àquelas moedas por si contratadas no exterior... Caso contrário, essa intermediação de leasing financeiro será encarada como genuína operação de compra e venda a prazo, mesmo que a contragosto.
Veja que aí não consta grafado que a tesouraria do vizinho, ou do parente mais próximo, é admitida ou legalmente encarada como extensão natural da própria tesouraria, nem sequer se confundirá com o doador externo... Logo, para acessar essa intransferível linha de crédito externa, a operadora de leasing necessitará convencer os doadores estrangeiros de que ela, a própria operadora, representa um bom risco negocial... Uma vez aceita como tal, o BACEN terá o imperativo registro desse ingresso de divisas.
Caso contrário, ela terá que captar em moeda doméstica mesmo, em "R$", concorrendo com o sedento Governo, quase sempre casando o próprio interesse negocial com as conveniências fiscais de seus respectivos clientes, quase sempre compatibilizando a comercialização de suas debêntures, de que depende para viver e sobreviver, com os caprichos fiscais desse eventual mutuário... E todos, felizes, seguirão seus particulares e rentáveis caminhos...!
O FÔLEGO CURTO DESSE ARTIGO 6º DA LEI 8.880/94...
No frigir dos ovos, e exceções sempre à parte, a regra geral continua a mesma de sempre: é proibido praticar o curso forçado de moeda estrangeira em todo o território Nacional, aí incluído esse leasing em US$ no mercado doméstico!
A única exceção a essa regra geral está embalada pela Lei 8.880/94, porém condicionada à existência de linha de crédito externa. Todavia, essa novidade herdada daquela MP 457 e suas sucedâneas, não teve muito fôlego... O artigo 318 do atual Código Civil calou de vez esses seus dizeres. Ei-lo reproduzido:
"São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial".
Agora não se tem mais dúvida quanto ao fato de que toda essa discussão culmina com o advento do atual Código Civil, que faz questão de manter intacta essa regra geral da proibição do curso forçado de moeda estrangeira no país, exatamente como sentenciara aquele marco histórico de novembro/33, senão o próprio DL 857/69, ainda cheio de si.
Enquanto os ícones da ciência do Direito tecem oportunas considerações sobre a relevância da Lei 8.880/94, se é digna de ser interpretada, lida, como lei especial ou não, como quer o atual CC, este capítulo se recolhe em sua insignificância.
Todavia, a inquietude não se contém: como a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) permanece a mesma de sempre, vivificando, assim, aquele artigo 318 acima reproduzido, ela permite a qualquer leigo afirmar que aquela exceção à regra trazida pela Lei 8.880/94, unicamente por ela (já que as MP estariam contaminadas de inconstitucionalidades), tornara-se letra morta para suportar qualquer renovada tentativa de lhe dar continuidade, ou mesmo um sopro a mais de vida àquele leasing em US$, antes vinculado à linha de crédito externa.
Tudo isso é para dizer, e até prova em contrário, que o período admitido para a oferta, no país, desse serviço/produto leasing cobrado em US$, está circunscrito, tão-somente, à validade daquele período da Lei 8.880/94, o apagar das luzes daquele maio/94, até o advento do atual CC, mais precisamente até 10/01/03; frise-se, sempre condicionado ao vínculo da intransferível contratação direta, direta mesmo, de funding externo.
Assim não sendo, sua prática é legalmente considerada como típica venda a prazo, bem ao gosto daquele §1º do artigo 11, da Lei do leasing!
Um breve parêntese se faz necessário. Antagonizando-se frontalmente ao acervo regulatório da República, encontra-se o envolvimento de empresas instaladas no país que vendem seus produtos cotados em US$ (quase sempre derivados de insumos importados; a exemplo de defensivos agrícolas, entre outros), porém às claras, sem qualquer cerimônia. Dessa forma, promove-se o impune curso forçado de moeda estrangeira no país, mesmo que legalmente vedado. Essa discussão requer a presença desse próximo subtítulo.
UM ESTRANHO NESSE NINHO DE COBRANÇA EM MOEDA ESTRANGEIRA
Causa estranheza que essa esdrúxula prática comercial, envolvendo a venda doméstica de produtos cotados em moeda estrangeira, vis-à-vis, pagamentos paritários, mantenha-se incólume, docemente absorvida pelas Cooperativas Agrícolas espalhadas pelo país, por exemplo, como "prática comercial usual" que não é, sem despertar qualquer óbvio interesse do Governo, do Ministério Público, por exemplo, ao menos porque está provado que é desde há muito ilegal, desde sempre rechaçada pelo acervo regulatório da República.
Atente-se que, nesse contexto, o único privilegiado é aquele leasing em US$, e assim mesmo a partir de certo instante, além de submetido a certas condições rígidas... Caso contrário, é simples venda a prazo mesmo!
Ademais, é sabido que os sistemas de custeio conhecidos e internacionalmente adotados quando da formação do preço final de venda, abrigam as imprescindíveis importações de insumos, eventual royalty, assistência técnica da matriz etc.
Dependendo das circunstâncias, ambiência, escassez, cenário internacional, entre outros, há real possibilidade de incentivo para a importação de certos insumos... Portanto, todas essas importações indispensáveis, estão, no mínimo, legalmente abrigadas, diluídas pelo custeio, e, assim, devidamente repassadas para o preço final de venda desses tantos produtos derivados...
Daí forçar, goela abaixo dos clientes domésticos, a venda desses seus produtos cotados em moeda estrangeira, sem qualquer mísera cerimônia, à moda da casa, é uma outra história inenarrável, de tão aviltante que é. Obviamente que esse acinte institucionalizado não possui desculpa cabível, nem sequer é tomado em consideração pelos artífices daquele enigmático "custo país", "custo Brasil".
Na penumbra desse casuísmo consentido, desse desmonte palmo a palmo, dessa espessa mesmice que nem os ventos da história conseguem erodir, desgastar, quantos mais se sentem encorajados a praticarem esse surreal esporte nacional de boicote à República, à sociedade? Com essas tantas manobras radicais diuturnamente praticadas, conclui-se, facilmente, que todos esses conspiram febrilmente contra elas!
Duro como um jejum é praticar o nado livre em meio a esse mar revolto de contratos de adesão...!
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