Texto 28 - A ILEGAL E INDISCRIMINADA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA DE TÍTULOS EM ATRASO PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E AFINS...

É um reencontro com a história dessa controvertida comissão de permanência de títulos em atraso, entre outros codinomes encontrados no mercado financeiro doméstico. É, mesmo, um tema recorrente...!
Afinal, o que seria essa "comissão de permanência de títulos em atraso" cobrada pelas instituições financeiras instaladas no país, até mesmo pelas Administradoras de Cartões de Crédito, que a rigor não estão constituídas como genuínas instituições financeiras, como pode parecer à primeira vista, não obstante se vejam beneficiadas por essa interessada e rentável confusão...? Quando surgiu essa comissão...? Qual Lei federal autorizou essa cobrança...?
Direto ao ponto...!
Por comodidade metodológica, convém começar o sinuoso caminho desta história pelos dizeres da vigente Constituição Federal, exatamente porque são irrecusáveis... Eis, então, o artigo 5º, II, da CF/88, integralmente reproduzido:

"TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Até prova em contrário, é a Lei ungida pelo Congresso Nacional que dispõe de poderes constitucionais para impor sacrifícios que serão suportados pela sociedade, como é o caso dessa punição por dia de atraso no pagamento de obrigações contraídas com as instituições financeiras, cobrada, nesse caso, sob a forma de comissão de permanência...
Apressa-se em dizer que desde a antiga Constituição Federal de 1967 que esse preceito permanece inalterado, como fazem crer, por exemplo, seus artigos 46 e 48. Para reproduzi-los, é preciso olhar o tempo pelo retrovisor:

"SEÇÃO IV
Das Atribuições do Poder Legislativo

Art. 46 - Ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, cabe dispor, mediante lei, sobre todas as matérias de competência da União, especialmente:
(...)
Art. 48 - A lei regulará o processo de fiscalização, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder Executivo e da administração descentralizada”.

A Lei, sempre ela...!

AS CONCESSÕS/PERMISSÕES/AUTORIZAÇÕES PARA EXPLORAÇÃO COMERCIAL DOS SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA NO PAÍS...

Será que o setor financeiro seria passível de ser confundido com os demais setores que, também, exploram comercialmente os serviços de utilidade pública no país...?
Grosso modo, das três categorias acima apontadas, apenas a autorização estaria dispensada de licitação pública para concorrer na exploração comercial de serviço público, não obstante esteja compelida a satisfazer as exigências de certos protocolos, além de não estar atrelada a qualquer periodicidade formal para a exploração, podendo, por isso mesmo, ser unilateralmente interrompida a qualquer tempo...
No que diz respeito às instituições financeiras instaladas no pais, internacionais ou não, são os 65 artigos que compõem a Lei federal 4.595 de 31/12/64, DOU 31/01/65, também conhecida por Lei Bancária, Lei da Reforma do Sistema Financeiro Nacional, Lei da Reforma Bancária, como quiser, que estariam responsáveis pelo protocolo dessa autorização, como fazem crer, no mínimo, seus artigos 25, 18 e 17, reproduzidos a seguir:

"Art. 25 - As instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas”. (Redação dada pela Lei federal 5.710 de 07/10/71)

"Art. 18 - As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras”.

“Art. 17 - Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.

Uma vez autorizado a atuar no mercado financeiro, vale dizer, constituído como genuína instituição-membro do SFN, o interessado passaria a fazer parte do seleto universo de empreendedores que exploram comercialmente o serviço público no país, sempre em nome do Estado, aliás, o único e efetivo dono desse negócio...
Em sendo assim, é o momento apropriado para o artigo 175 da vigente Constituição Federal marcar presença, com pompas e circunstâncias, nesse cenário... Ei-lo, então, fielmente reproduzido:

“TÍTULO VII
Da Ordem Econômica e Financeira
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

(...)
Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(...)
III - política tarifária”.

Fica, pois, clarificado que qualquer que seja o ângulo constitucional observado, em qualquer tempo de nossa recente história republicana, que é a Lei federal que ditou e permanece ditando as regras do negócio público, qualquer que seja, de natureza financeira ou não, mesmo que explorado comercialmente por terceiros em nome do Estado.
Como se vê, não existiu e permanece não existindo escapatória: é a Lei federal que dispõe de poderes constitucionais para impor sacrifícios, em tal e qual medida, para serem suportados pela sociedade...! E é só...!

A GÊNESE DA CONTROVERTIDA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA...

Até onde se pôde caminhar na pesquisa do acervo regulatório da República, não se localizou qualquer Lei federal que autorizasse, em qualquer tempo, a cobrança dessa terceira punição por atraso de pagamento (aliada às familiares "mora" e "multa"), por instituição financeira ou não... Nenhuma...!
Sem opção, a saída foi empreender novas buscas em outros universos regulatórios, a exemplo das normas administrativas editadas pela autoridade monetária do país, tutora das instituições-membros do SFN.
Foi no acervo do CMN-Conselho Monetário Nacional que se localizou a gênese dessa cobrança punitiva, pior, com juro moratório de mercado, como de hábito precificado por dia útil e, assim, cobrado por dia corrido, o que é muito pior (atente-se que esse artifício é capaz de produzir 113 dias de dieta de engorda...). Fala-se da Resolução CMN 1129 de 15/05/86.
Apressa-se em dizer que essa deferência, essa generosidade, esse augusto tratamento dispensado à comissão de permanência pela autoridade monetária do país, não encontra paralelo em qualquer texto legal produzido até então... Nenhum...! É mais que singular ou ímpar...!
Sem se distanciar demais, e para que não paire dúvida sobre o que se diz, eis o epígrafe da citada Resolução CMN 1129/86:

"O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9 da Lei 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no art. 4, incisos VI e IX, da referida Lei, RESOLVEU”.

Antes de olhar o conteúdo desse ato administrativo editado pela autoridade monetária do pais, sempre circunscrito ao universo do SFN, do qual é tutor, ocasião em que complementaria o acervo regulatório da República, diga-se de passagem, seria prudente observar as normas federais aí citadas, já que suportariam o conteúdo que será revelado mais adiante: artigo 9º e artigo 4º, VI e IX, todos da Lei Bancária... Ei-los, respectivamente, reproduzidos:

“Art. 9º - Compete ao Banco Central da República do Brasil cumprir e fazer cumprir [e nessa ordem...!] as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional”.

“Art. 4º - Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:
(...)
VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras;
(...)
IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros [como a tarifação, taxação...], inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinem a promover”.

A julgar por esses retalhos legais, todos contextualizados, é bem de ver, nem o artigo 9º, nem os citados incisos do artigo 4º, nem sequer o próprio artigo 4º, autorizam, a quem quer que seja, autoridade monetária ou não, a criação de taxa de juro, de comissão, tarifação e taxação difusas, entre outros do estilo, como aconteceu e permanece acontecendo... Quando muito, a autoridade monetária estaria autorizada a limitar a elasticidade máxima que cada encargo poderia assumir quando de sua prática, o que é bem diferente... Atente-se que aí estariam incluídos os preços dos serviços prestados pelo próprio BACEN.
Não se confundirá, pois, confinar, demarcar, restringir, circunscrever, encarcerar, limitar enfim, com dar existência, instituir, conceber, criar enfim, como querem algumas leituras...
Acredite-se ou não, aquele irrefutável artigo 5º, II, da vigente CF, há pouco mostrado, é testemunho disso...!
Como limitar, então, o que não existe, o que não foi instituído, ainda não foi criado por Lei federal ungida pelo Congresso Nacional, como exaustivamente mostrado...? Eis a questão...!

O CONTEÚDO DA RESOLUÇÃO CMN 1129/86 – A GÊNESE...

Sem mais demora, é hora de olhar o conteúdo da controvertida Resolução CMN 1129/86, tida como a gênese dessa comissão de permanência de que se fala. Eis seus artigos 1 e 2 rigorosamente reproduzidos:

“I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos”.

Ei-la, ao vivo e em cores...!
Como mostrado, as Leis federais que suportariam esse conteúdo não autorizam, a quem quer que seja, a criação dessa terceira punição pela inadimplência, essa quantia compensatória pelo atraso de pagamento, como conceituado pelo próprio CMN, pouco importando a feição assumida por essa ilegalidade, comissão ou não...
De mais a mais, e dependendo das circunstâncias envolvidas, haveria espaço até para encaixar essa venda de produto financeiro, essa receita extra docemente confiscada dos demais setores produtivos do país, entre aquelas operações casadas vedadas pelo artigo 39, I, da vigente Lei federal 8.078 de 11/09/90, DOU 12/09/90, mais conhecido por CDC-Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Assim, fica fácil concluir que foi o próprio CMN que deu vida à degenerada comissão de permanência de títulos em atraso, essa quantia compensatória sem eira nem beira, esse casuísmo consentido inventado a bel-prazer e indiscriminadamente cobrado dos demais setores produtivos do país, senão da própria sociedade como um todo; pior, porque ilegalmente cobrado desde maio/86, desde o século passado... Ainda é assim...!

A OUTRA RESOLUÇÃO DO CMN...

Consta que essa Resolução CMN 1129/86 foi tonificada pela Resolução CMN 1572 de 18/01/89, até que essa fosse integralmente revogada pela Resolução CMN 2551 de 24/09/98.
E nesse caso da revogação da Resolução 1572/89, que realçou a cobrança dessa comissão de permanência, o que acontece...? Ambas as Resoluções estariam pulverizadas, ou só essa última é que estaria...? Na hipótese de que ambas viraram pó, como parece ser, seria mais uma razão para essa comissão de permanência não ser cobrada, aliás, como ainda acontece...

AS SÚMULAS EDITADAS PELO STJ-SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PAÍS.

E a Justiça do país, como vê essa ilegalidade promovida pelo próprio Estado, essa covardia contra os demais setores produtivos do país, senão contra a própria sociedade...? A mais alta Corte de Justiça do país, o STJ, veiculou os seguintes entendimentos a respeito desse assunto:

“Súmula STJ 294 de 12/05/04, DJ 09/09/04: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”.

“Súmula STJ 296 de 12/05/004, DJ 09/09/04: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.

Acredite-se ou não, em momento algum a licitude dessa comissão de permanência, essa quantia compensatória pelo atraso de pagamento, essa terceira punição, melhor dizendo, essa receita extra docemente proporcionada pela autoridade monetária aos seus pares, ainda não foi apreciada pela Justiça do país... Por outro ângulo, quem sabe se tal covardia foi questionada, para, então, merecer apreciação dos luminares da Justiça do país...?
A pergunta que não cala: com isso, o STJ admitiu e permanece admitindo que esse casuísmo consentido, essa interessada e degenerada cobrança, essa augusta covardia é, mesmo, lícita, quando a Constituição Federal afirma o contrário, que só a Lei federal é que dispõe de poderes para impor sacrifícios para serem suportados pela sociedade...? Pois é...!
Essa densa mesmice, que não dá trégua...!