Texto 40 - O 'Sistema Cartão de Crédito' e a questionável 'Cláusula Mandato'...

Contrariando o que se diz, o sofisticado 'sistema cartão de crédito' está constituído de, no mínimo, quatro universos independentes entre si, a saber: as Administradoras de Cartões de Crédito (Amex, Credicard, Diners, Mastercard, Visa...), ditas 'bandeiras', facilmente identificadas pelas propagandeadas logomarcas que se veem estampadas nos cartões de plástico emitidos por cada qual; a rede de lojistas que comercializam produtos e serviços; os consumidores finais de produtos e serviços e, por fim, as instituições membros do Sistema Financeiro Nacional-SFN, as provedoras de recursos financeiros para todo o 'sistema cartão de crédito', de sorte a manter as transações mercantis aquecidas, além de agenciarem esse negócio com os seus correntistas, investidores etc., certamente em troca de algum proveito, vantagem...

Todos, sem exceção, são conveniados ao 'sistema', imantadas às planetárias Administradoras. Nesse 'sistema' em particular, todos gravitam em torno dessas 'bandeiras', as efetivas proprietárias da tecnologia, do know-how, desses sofisticados sistemas operacionais espalhados pelo mundo afora, que comandam todos os conveniados e as relações negociais daí derivadas.

Em vista disso, fica fácil concluir que o 'contrato de adesão' estaria firmado com a 'bandeira' (em vez de supostamente firmado com a conveniada instituição financeira, como equivocadamente entendido pela Justiça do país), a dona desse negócio em que a instituição financeira figura, tão só, como sua interveniente local.

Porque estamos no Brasil, é de se esperar, também, que esse 'contrato de adesão' de que se fala esteja formalmente imantado aos irrecusáveis institutos da 'representação' e do 'mandato', ambos solenemente regrados pelo Código Civil, sob pena de aquela 'cláusula mandato' que conferiria supostos poderes às Administradoras, às 'bandeiras' (que não estiveram e não estão formalmente credenciadas pelo Banco Central do Brasil-BACEN para atuar no mercado financeiro doméstico como genuína instituição financeira, como regrado, no mínimo, pelo artigo 18 da Lei Bancária, Lei federal 4.595, de 31/12/64, frise-se, única responsável pelo atual contorno do SFN), para contratar recursos financeiros com as instituições financeiras para uso exclusivo dos titulares desses cartões, vir contaminada de vícios e, por isso mesmo, passível de nulidade, como faz crer o artigo 653 do Código Civil, que exige a presença da assinatura do outorgante no instrumento legal do 'mandato', da 'procuração', vis-à-vis nesse 'contrato de adesão' sob comento.

De mais a mais, também está regrado que não se admite 'mandato verbal' quando o ato requer a solenidade da celebração por escrito, expresso, como parece ser o caso do SFN... É o que faz crer o vigente artigo 657 do Código Civil.

A propósito disso, sabe-se que as instituições financeiras costumam exigir as 'procurações' com firma reconhecida (e quase sempre acompanhada de 'atestado de residência'), de sorte a não se exporem às reprimendas e eventuais sanções administrativas da Autoridade Monetária do país, a exemplo das penalidades preconizadas pelo irrecusável artigo 44 da Lei Bancária. É de bom tom dizer que essa exigência está admitida pelo artigo 654, §2º, do atual CC.

E como não bastasse, nesse instrumento de representação idealizado pela 'bandeira', nesse seu 'contrato de adesão', deve conter (é imperativo!) os poderes expressamente conferidos ao representante, ao outorgado, que deverá prestar contas ao representado, ao outorgante desses poderes... É o que fazem crer, no mínimo, os artigos 654, §1º, 668 e 669, do Código Civil.

Em não sendo assim, em não se respeitando esses irrecusáveis protocolos, restaria a opção de a própria 'bandeira' tomar esses recursos financeiros para si, quiçá por meio de um 'limite de crédito rotativo', talvez garantido por 'títulos de crédito' supostamente firmados com os titulares desses cartões, para, após, repassá-los a esses titulares, dessa vez suportados pelo 'preço final' que a 'bandeira' entender como legalmente admitido, a exemplo do artigo 5º da MP 2170-36, de 23/08/01, sabidamente a última reedição da MP 1963-17, de 30/03/00, normas comumente reivindicadas pelas genuínas instituições financeiras, pelas ‘administradoras de cartões de crédito’, entre outros interessados, como responsável pela indiscriminada prática de juro composto em negócios com periodicidade inferior à anual, com qualquer periodicidade enfim.

Acontece, porém, que o Tribunal de Justiça fluminense há muito condenou os dizeres desse 'artigo 5º' à mudez, ao ostracismo, como faz crer a ‘Arguição de Inconstitucionalidade' 10/2003 (processo nº 2003.017.00010). Implica dizer que, ao menos nos limites do Estado do Rio de Janeiro, ele é discurso mudo, letra morta, mesmo que a contragosto dos descontentes.

E como não bastasse, há muito estaria vedado à MP regrar temas, assuntos, matérias, como preferir, reservados à 'Lei Complementar', como é o caso do SFN (aliás como há muito preconizado pelo artigo 192 da CF, frise-se, único artigo da CF dedicado ao SFN e suas circunstâncias). É o que faz crer o artigo 68, §1º, da CF/88.

Porque as planetárias Administradoras de Cartões de Crédito não estão formalmente constituídas com genuínas instituições financeiras, aptas para operarem no mercado financeiro doméstico, no país, já que não atendem aos ditames dos 65 artigos da vigente Lei Bancária, em particular ao de seu irrecusável artigo 18, como estrangeiras que seriam, é que não podem cobrar o que cobram de seus conveniados, titulares desses cartões de crédito ou não.

Em vista disso, fica fácil concluir que elas estariam solenemente regradas pelo Código Civil, Lei federal 10.406, de 10/01/02, em particular pelo seu artigo 591, que trata dos mútuos e suas circunstâncias.

Texto 39 - O Leasing Fiscal

Com ou sem Valor Residual Garantido-VRG ao final, com VRG diluído ou não no período negocial.

Ao contrário do que se pensa e se sabe e se diz, existe possibilidade fiscal, sim, de se vincular períodos negociais a deduções de IR nas prestações ('contraprestações', no jargão do leasing) do leasing financeiro, já que elas são integralmente dedutíveis do IR, como despesas que são, além de não haver qualquer impedimento legal para essa 'partição temporal' e seus desdobramentos financeiros, como faz crer a Lei do Leasing (Lei federal 6.099, de 12/09/74).

Grosso modo, as operações de  leasing financeiro no país estão condicionadas ao período mínimo de 24 meses para veículos automotores e de 36 meses para os demais, como as máquinas, equipamentos, imóveis, entre outros do estilo... É daí em diante...!
À guisa de exemplificação, e supondo que o período negocial seja de três anos, a ver com a aquisição de certo equipamento, a ideia consiste em vincular o primeiro terço desse período negocial a "50%" do valor envolvido, do valor a ser recuperado pelo arrendamento, pelo  leasing enfim (já que o empresário tem ciência que o lucro do exercício em curso suplantará o esperado, e que ele prefere investir no próprio negócio do que pagar IR por esse lucro conquistado), o terço seguinte contendo "30%" do valor envolvido (porque ele acredita que o lucro desse exercício social será menor que o esperado) e, finalmente, o último terço recepcionando os "20%" restantes (porque ele acredita que o lucro esperado para esse exercício será tímido).
A bem da verdade, essa calibragem poderá assumir qualquer valor, qualquer distribuição, qualquer arranjo...

Ao contrário do leasing tradicional, que contém todas as prestações iguais, periódicas e sucessivas, esse 'leasing fiscal' só terá prestações iguais em cada período fragmentado. Implica dizer que quanto maior for a participação do 'IR a pagar' nessas prestações, maior será o valor de cada qual, maior a despesa operacional do exercício, via de consequência menor será o lucro esperado, menor o 'IR a apagar'...
Atente-se que, no dia a dia, o período compreendido entre a data da contratação do leasing, também conhecida por 'data de aniversário do contrato', e do encerramento do exercício social das empresas, ocasião em que elas costumam publicar seus 'Balanços Patrimoniais' etc., pode ser qualquer, com qualquer dimensão temporal. Esse intervalo é que iniciaria a contagem de tempo para os cálculos financeiros desse oportuno 'leasing fiscal'...

Pela ótica da empresa de leasing, o 'C' seria o valor envolvido no leasing financeiro, tomado pelo mutuário desse arrendamento, e 'x', 'y' e 'z' seriam os períodos de interesse desse negócio, em que o valor das prestações associado ao período 'x' estaria maior, no caso desse "50%", que o associado às prestações do período 'y' e maior que o associado às prestações de 'z', exatamente como pactuado, como pretendido pelo empresário que contratou esse 'leasing fiscal'...
E acredite-se ou não, prova-se que não existe qualquer modificação, qualquer vil efeito perverso no 'custo financeiro' desse produto (vale dizer, na 'taxa interna de retorno' desse fluxo financeiro), quando comparado ao leasing tradicional. Afirma-se, sem receio de pecar contra o discernimento ou contra a liturgia profissional, que a rentabilidade pretendida pela empresa de leasing permanece a mesma, intocada...!

A vantagem desse negócio, desse produto financeiro, desse recém-nascido 'leasing fiscal' enfim, é que seu custo financeiro é o mesmo do leasing tradicional (caracterizado pelas tantas prestações iguais, periódicas e sucessivas), com a vantagem de o empresário poder destinar, licitamente, é bem de ver, parte do 'IR a pagar' para o próprio negócio, frise-se, sem suportar qualquer ônus adicional.
Fica clarificado que qualquer produto financeiro com características similares ao leasing, a exemplo do FINAME, que utiliza recursos provindos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social-BNDES, também seria passível de receber esse mesmo tratamento "fiscal".
Em vista disso, o segredo dessa equivalência passa a residir no algoritmo criado sob medida, na modelagem que suporta esse produto financeiro e suas especializadas circunstâncias.

Existem outros textos postados neste site versando sobre o leasing financeiro no país, a exemplo da 'Os Bastidores do Leasing Financeiro I e II', que mostram, também, a origem do 'coeficiente de leasing' e seus efeitos perversos no custo financeiro praticado no mercado financeiro doméstico.

Texto 38 - Às custas do sacrifício alheio

Certamente que o leitor já ouviu falar dos 'Fundos de Participação dos Estados e Municípios', respectivamente 'FPE' e 'FPM', que compõem a 'arrecadação extra' desses entes federados.

O que o leitor talvez não saiba é que esses 'fundos' estariam formalmente constituídos de certos tributos da competência tributária da União, da República, a exemplo do 'IPI-Imposto sobre Produtos Industrializados' e 'IR-Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza' (nesse caso, já líquidos de incentivos fiscais, restituições e correspondentes deduções legalmente admitidas), como preconizado pelos artigos 159, I, 'a', 'b', 'c', e 161, ambos da Constituição Federal (CF), além dos artigos 34, §2º, e 76, dessa vez do 'ADCT-Ato das Disposições Constitucionais Transitórias'.

Em vista disso, fica fácil concluir que toda vez que o Governo resolve, por razões particulares, abrir mão de parte da arrecadação do 'IPI', por exemplo, como aconteceu recentemente com a indústria automobilística, produtos da 'linha branca', entre outros, acaba por atingir a receita extra dos Estados federados e Municípios que participam desses 'fundos'.

E qual seria a diferença entre a 'CSLL-Contribuição Social sobre o Lucro Líquido' cobrado das empresas e esse familiar 'IR' de que se fala? Tecnicamente, ambos são autênticos 'IR', com a diferença que a citada 'contribuição' não participa desses 'fundos', desse rateio...; é 'IR' extra arrecadado, sim, porém cativo da União, do Governo federal.

Não é à toa que as políticas distributivas empreendidas pelo Governo não incluem as 'contribuições', 'comissões', entre outros do estilo, aqui denominados de 'tributos afins' ou simplesmente 'afins', enquanto encarados como arrecadação privativa da União. Com isso, o Governo consegue a proeza de promover 'política distributiva' às custas, às expensas, do sacrifício imposto, sobretudo, aos demais entes federados.

Para compensar essa unilateral poda da receita extra dos Estados federados e DF, no caso, o Governo e o Congresso Nacional permitiram que eles incluíssem na 'base de cálculo' de incidência do 'ICMS-Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação' (sabidamente um tributo estadual, da competência tributária dos Estados federados e DF) o próprio tributo, o próprio ICMS.

Implica dizer que esse tributo estadual (frise-se, que possui a maior alíquota inventada pelo casuísmo de ocasião; de 18% a 25%, no caso do Estado do Rio de Janeiro), incide sobre si mesmo. Acredite-se ou não, é o que faz crer o artigo 13, §1º, I, da vigente Lei Complementar federal 87 de 13/09/96, também conhecida por 'Lei Kandir', e seus irrefreáveis desdobramentos locais, estaduais. Para que não paire dúvida sobre o que se diz, ei-los fielmente reproduzidos e contextualizados: 

“Art. 13 - A base de cálculo do imposto [ICMS!] é:

(...)

§1º- Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (redação dada pela LC federal 114, de 16/12/02)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”; 

Apressa-se em dizer que essa perversidade é mais antiga do que parece, porque teve sua origem no antigo Decreto-Lei federal 406 de 31/12/68, DOU 31/12/68 (formalmente revogado pela Lei Kandir há pouco citada), que estabelecia normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos 'impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza' nos Estados federados e DF.

Seu artigo 1º, I, determinava que o 'fato gerador' desse tributo seria a “saída da mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor”, sem precisar, como convinha, o que fosse a categoria financeira ‘saída da mercadoria’, contendo-se tributos e afins incidentes ou não, já que esses não se confundem com os 'ativos' definitivamente sacrificados no processo produtivo, não são insumos agregados ao produto acabado, finalizado, pela iniciativa privada ou não, como interessada-mente entendido pelo Estado.

Mal comparando, é como o vapor d’água que se serve do ar atmosférico para se deslocar no espaço, formando nuvens ali, nevoeiros acolá, mas sem fazer parte dele.

Consta que o ar atmosférico seria uma mistura gasosa composta de 78% de nitrogênio (azoto), 21% de oxigênio e 1% de outros gases. A água, mesmo sob a forma de vapor e invisível a olho nu, não é gás. Pode parecer, mas não é gás...

Assim, fica fácil concluir que o ar atmosférico é um meio de transporte do vapor d’água, poeira, poluição etc., do mesmo jeito que os produtos e serviços comercializados no país são meios de transporte dos tributos e afins incidentes, mas sem fazer parte deles.

A pergunta que não cala: tem sentido o consumidor final de produtos e serviços pagar tributo que incide sobre outros tributos e afins, pior, que incide sobre si mesmo, engordando, assim, a própria gordura, a própria sombra, como ainda acontece...? Eis a questão...!

E o que diz a vigente Constituição Federal a esse respeito?

O ICMS NO TEMPO DA VIGENTE CF/88

A atual CF traçou outro caminho para esse ICMS, quando seu artigo 155, §2º, XI, determina que “o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados [IPI], quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.

Atente-se que esse irrecusável regramento só está condicionado ao 'fato gerador' da incidência e, assim, válido até as fronteiras do país, que não se confunde com os limites dos Estados federados e DF, como querem algumas interessadas leituras.

Se a irrecusável CF veda textualmente a presença do ‘IPI’ na base de cálculo do ICMS, como mostrado, com mais razão vedará a participação do próprio ICMS nessa mesma base, incidindo sobre si mesmo.

E se essa vedação constitucional é sempre aplicável às circunstâncias e aos dois tributos aí referidos, enquanto concorrerem entre si na precificação do produto e serviço passível de comercialização no país, circunstanciado pelo ‘fato gerador’ ser comum a ambos tributos, a analogia permite concluir, e apenas ela, que essa vedação seria também aplicável a qualquer par de tributos e afins que concorressem entre si no processo de precificação, com 'fato gerador' também comum a ambos, seja a ‘saída da mercadoria do estabelecimento’ ou não.

Eis a contemporânea sinalização constitucional para a vedação de eventual sobreposição de tributos e afins que concorrem entre si para a formação do ‘preço final de venda’ dos produtos e serviços negociados no país, quando associados ao mesmo 'fato gerador' do tributo.

A essa altura dos acontecimentos, já seria possível afirmar que a partir da promulgação da atual Constituição Federal, fato sabidamente ocorrido em outubro/88, qualquer inclusão do ICMS na 'base de cálculo' da própria incidência, quando incidiria sobre si mesmo, estaria inconstitucional, já que o 'fato gerador' de ambos os tributos é exatamente o mesmo, mesmíssimo.

No caso do ICMS, esse 'fato gerador' ainda é a 'saída da mercadoria do estabelecimento do produtor ou do comerciante', como mostrado.

Eis, com todas as cores, essa interessada inconstitucionalidade anunciada, pior, porque patrocinada pelo Congresso Nacional, com todas as pompas e circunstâncias formalmente exigidas pelo rito de aprovação das Leis Complementares, que não são poucas, diga-se de passagem.

Não se confundirá essa inconstitucionalidade com, eventual, duplicidade de incidência do mesmo tributo, de sobreposição de tributos, nem sequer com bitributação, o que não é e nunca foi...

A inconstitucionalidade é inconstitucionalidade.

Um breve parêntese se faz necessário... O que dizer da dupla incidência tributária cobrada nos trechos das rodovias privatizadas...? Como é sabido, a primeira incidência acontece quando do emplacamento do veículo, ficando a segunda incidência quando do pagamento do pedágio, que contêm os mesmos tributos da ‘conservação das estradas’, 'CIDE-Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico' (incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível) etc., também repassados ‘por dentro' dessa tarifação. Fecha-se o parêntese.

Atente-se que a partir daquele 13/09/96, quando da edição da Lei Kandir, até o advento da LC federal 114/02 de 16/12/02, que alterou a Lei Kandir, como mostrado, o ICMS deixou de engordar a própria gordura... Fala-se de um lapso de cerca de 6 anos, 3 meses e poucos dias de abstinência forçada.

Como se vê, a privação de receita extra pelos Estados federados e DF, no caso do 'FPE', re-sultou nessa interessada LC federal 114/02 e seus nefandos desdobramentos forjados sob enco-menda.

Mesmo assim, mostrou-se, e desse jeito mostrado, que existe certa sinalização constitucional contrapondo-se a essa estranheza, vedando eventual sobreposição de tributos e afins que concorram entre si na formação do preço final de venda, na precificação de produtos e serviços destinados à comercialização no país, mesmo que pautada na secular analogia, até prova em contrário, tão lícita, lúcida, fecunda e eficaz quanto o próprio texto legal, sobretudo quando espelhada na irrecusável CF.

Mesmo que a contragosto do Estado ou de quem quer que seja, é a derradeira pá de cal sobre a inconstitucional incidência de tributos e afins sobre outros similares.

Essa densa mesmice, que não dá trégua...

É preciso respeitar a Constituição Federal, até prova em contrário avessa a leituras enviesadas, distorcidas...