Certamente que o leitor já ouviu falar dos 'Fundos de Participação dos Estados e Municípios', respectivamente 'FPE' e 'FPM', que compõem a 'arrecadação extra' desses entes federados.
O que o leitor talvez não saiba é que esses
'fundos' estariam formalmente constituídos de certos tributos da competência
tributária da União, da República, a exemplo do 'IPI-Imposto sobre Produtos
Industrializados' e 'IR-Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza'
(nesse caso, já líquidos de incentivos fiscais, restituições e correspondentes deduções
legalmente admitidas), como preconizado pelos artigos 159, I, 'a', 'b', 'c', e
161, ambos da Constituição Federal
(CF), além dos artigos 34, §2º, e 76, dessa vez do 'ADCT-Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias'.
Em vista disso, fica fácil concluir que toda
vez que o Governo resolve, por razões particulares, abrir mão de parte da arrecadação
do 'IPI', por exemplo, como aconteceu recentemente com a indústria
automobilística, produtos da 'linha branca', entre outros, acaba por atingir a
receita extra dos Estados federados e Municípios que participam desses 'fundos'.
E qual seria a diferença entre a 'CSLL-Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido' cobrado das empresas e esse familiar 'IR' de que
se fala? Tecnicamente, ambos são autênticos 'IR', com a diferença que a citada 'contribuição'
não participa desses 'fundos', desse rateio...; é 'IR' extra arrecadado, sim,
porém cativo da União, do Governo federal.
Não é à toa que as políticas distributivas
empreendidas pelo Governo não incluem as 'contribuições', 'comissões', entre
outros do estilo, aqui denominados de 'tributos afins' ou simplesmente 'afins', enquanto encarados como
arrecadação privativa da União. Com isso, o Governo consegue a proeza de promover
'política distributiva' às custas, às expensas, do sacrifício imposto,
sobretudo, aos demais entes federados.
Para compensar essa unilateral poda da receita
extra dos Estados federados e DF, no caso, o Governo e o Congresso Nacional permitiram
que eles incluíssem na 'base de cálculo' de incidência do 'ICMS-Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação' (sabidamente um
tributo estadual, da competência tributária dos Estados federados e DF) o
próprio tributo, o próprio ICMS.
Implica dizer que esse tributo estadual
(frise-se, que possui a maior alíquota inventada pelo casuísmo de ocasião; de
18% a 25%, no caso do Estado do Rio de Janeiro), incide sobre si mesmo. Acredite-se
ou não, é o que faz crer o artigo 13, §1º, I, da vigente Lei Complementar
federal 87 de 13/09/96, também conhecida por 'Lei Kandir', e seus irrefreáveis desdobramentos
locais, estaduais. Para que não paire dúvida sobre o que se diz, ei-los
fielmente reproduzidos e contextualizados:
“Art. 13 - A base de cálculo do imposto [ICMS!] é:
(...)
§1º- Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do
inciso V do caput deste artigo: (redação dada pela LC federal 114, de 16/12/02)
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque
mera indicação para fins de controle”;
Apressa-se em dizer que essa perversidade é mais antiga
do que parece, porque teve sua
origem no antigo Decreto-Lei federal 406 de 31/12/68, DOU 31/12/68 (formalmente
revogado pela Lei Kandir há pouco citada), que estabelecia normas gerais de
direito financeiro aplicáveis aos 'impostos sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza' nos Estados federados e DF.
Seu artigo 1º, I, determinava que o 'fato
gerador' desse tributo seria a “saída da mercadoria do estabelecimento
comercial, industrial ou produtor”, sem precisar, como convinha, o que
fosse a categoria financeira ‘saída da mercadoria’, contendo-se tributos e
afins incidentes ou não, já que esses não se confundem com os 'ativos'
definitivamente sacrificados no processo produtivo, não são insumos agregados
ao produto acabado, finalizado, pela iniciativa privada ou não, como
interessada-mente entendido pelo Estado.
Mal comparando, é como o vapor d’água que
se serve do ar atmosférico para se deslocar no espaço, formando nuvens ali,
nevoeiros acolá, mas sem fazer parte dele.
Consta que o ar atmosférico seria uma
mistura gasosa composta de 78% de nitrogênio (azoto), 21% de oxigênio e 1% de
outros gases. A água, mesmo sob a forma de vapor e invisível a olho nu, não é
gás. Pode parecer, mas não é gás...
Assim, fica fácil concluir que o ar
atmosférico é um meio de transporte do vapor d’água, poeira, poluição etc., do
mesmo jeito que os produtos e serviços comercializados no país são meios de
transporte dos tributos e afins incidentes, mas sem fazer parte deles.
A pergunta que não
cala: tem sentido o consumidor final de produtos e serviços pagar
tributo que incide sobre outros tributos e afins, pior, que incide sobre si
mesmo, engordando, assim, a própria gordura, a própria
sombra, como ainda acontece...? Eis
a questão...!
E o que diz a vigente Constituição Federal
a esse respeito?
O ICMS NO TEMPO DA VIGENTE
CF/88
A
atual CF traçou outro caminho para esse ICMS, quando seu artigo 155, §2º, XI,
determina que “o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre
produtos industrializados
[IPI], quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a
produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”.
Atente-se que esse irrecusável regramento só
está condicionado ao 'fato gerador' da incidência e, assim, válido até as
fronteiras do país, que não se confunde com os limites dos Estados federados e
DF, como querem algumas interessadas leituras.
Se
a irrecusável CF veda textualmente a presença do ‘IPI’ na base de cálculo do
ICMS, como mostrado, com mais razão vedará a participação do próprio ICMS nessa
mesma base, incidindo sobre si mesmo.
E se essa vedação constitucional é sempre
aplicável às circunstâncias e aos dois tributos aí referidos, enquanto
concorrerem entre si na precificação do produto e serviço passível de
comercialização no país, circunstanciado pelo ‘fato gerador’ ser comum a ambos
tributos, a analogia permite concluir, e apenas ela, que essa vedação seria também
aplicável a qualquer par de tributos e afins que concorressem entre si no
processo de precificação, com 'fato gerador' também comum a ambos, seja a
‘saída da mercadoria do estabelecimento’ ou não.
Eis a contemporânea sinalização
constitucional para a vedação de eventual sobreposição de tributos e afins que
concorrem entre si para a formação do ‘preço final de venda’ dos produtos e
serviços negociados no país, quando associados ao mesmo 'fato gerador' do
tributo.
A
essa altura dos acontecimentos, já seria possível afirmar que a partir da
promulgação da atual Constituição Federal, fato sabidamente ocorrido em
outubro/88, qualquer inclusão do ICMS na 'base de cálculo' da própria
incidência, quando incidiria sobre si mesmo, estaria inconstitucional, já que o
'fato gerador' de ambos os tributos é exatamente o mesmo, mesmíssimo.
No
caso do ICMS, esse 'fato gerador' ainda é a 'saída da mercadoria do
estabelecimento do produtor ou do comerciante', como mostrado.
Eis,
com todas as cores, essa interessada inconstitucionalidade anunciada, pior,
porque patrocinada pelo Congresso Nacional, com todas as pompas e
circunstâncias formalmente exigidas pelo rito de aprovação das Leis Complementares,
que não são poucas, diga-se de passagem.
Não
se confundirá essa inconstitucionalidade com, eventual, duplicidade de incidência
do mesmo tributo, de sobreposição de tributos, nem sequer com bitributação, o que
não é e nunca foi...
A inconstitucionalidade é inconstitucionalidade.
Um breve parêntese se faz necessário... O que
dizer da dupla incidência tributária cobrada nos trechos das rodovias privatizadas...?
Como é sabido, a primeira incidência acontece quando do emplacamento do
veículo, ficando a segunda incidência quando do pagamento do pedágio, que
contêm os mesmos tributos da ‘conservação das estradas’, 'CIDE-Contribuição de
Intervenção no Domínio Econômico' (incidente sobre a importação e a
comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e
álcool etílico combustível) etc., também repassados ‘por dentro' dessa tarifação.
Fecha-se o parêntese.
Atente-se
que a partir daquele 13/09/96, quando da edição da Lei Kandir, até o advento da
LC federal 114/02 de 16/12/02, que alterou a Lei Kandir, como mostrado, o ICMS
deixou de engordar a própria gordura... Fala-se de um lapso de
cerca de 6 anos, 3 meses e poucos dias de abstinência forçada.
Como
se vê, a privação de receita extra pelos Estados federados e DF, no caso do
'FPE', re-sultou nessa interessada LC federal 114/02 e seus nefandos
desdobramentos forjados sob enco-menda.
Mesmo
assim, mostrou-se, e desse jeito mostrado, que existe certa sinalização
constitucional contrapondo-se a essa estranheza, vedando eventual sobreposição
de tributos e afins que concorram entre si na formação do preço final de venda,
na precificação de produtos e serviços destinados à comercialização no país,
mesmo que pautada na secular analogia, até prova em contrário, tão lícita,
lúcida, fecunda e eficaz quanto o próprio texto legal, sobretudo quando
espelhada na irrecusável CF.
Mesmo
que a contragosto do Estado ou de quem quer que seja, é a derradeira pá de cal
sobre a inconstitucional incidência de tributos e afins sobre outros similares.
Essa densa mesmice, que não dá trégua...
É
preciso respeitar a Constituição Federal, até
prova em contrário avessa a leituras enviesadas, distorcidas...
